十八届三中全会经济药方猜想：7领域将推新政策

在社会科学中尤其如此，因为鲜有什么原则被认为是绝对的。

[12][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店1997年版，第34页。作主题报告的Hippel教授认为不成文宪法即等同于超乎国家之自然法，而另一位Voigt教授则认为不成文宪法以类推适用宪法条文为其方法，而且是国家实施宪政所累积之经验、理念与实际运作被众人认为是公正、正义的一些原则，来配合宪法之明文规定。

[38]瑞典没有一部统一以宪法命名的法典，有三个特别的法律（包括政府组织法、继承法案与新闻自由法案），但这三个特别的法律在一个共同的标题下组成了一个单一的整体。类似的区分标准在其他国家与地区也常见，如日本宪法学者认为根据形式分为成文宪法和不成文宪法，即以是否存在成文法典为依据。[39]有日本学者在传统的成文宪法与不成文宪法分类的基础上，提出了成典宪法与不成典宪法，即作出了成文、成典宪法与不成文、不成典宪法这一分类。[18]由此可见，詹宁斯认定的成文宪法就是象美国那样具有根本法形式的宪法，而不成文宪法就是象英国那样包括一系列与普通法律同等效力的宪法性规则和宪法惯例。也正因为如此，他认为，严格而论，大不列颠根本不存在任何宪法性法律，所有的只是议会的专断权力。

[13]由此可见，詹宁斯所论及的宪法性法律是从成文宪法意义上使用的，是从根本法的性质上考察宪法性法律的表现内容。[19]英国宪法学家惠尔则认为宪法通常至少在两种意义上使用。与人治相反，法治的一个重要特点是法的限制性。

无论从西方宪政的理论或实践来看，我们都可以发现，宪政政府一方面是一个有限政府，另一方面也可以同时是一个强大和有效的政府。相反，奉行法律实质至上原则的法律体系会从法律之外的道德、情感、宗教或政治因素中寻找立法、找法和判案的根据。第一，当有些学者提到人治，他们仅指少数人的统治。这是下面将谈到的法治的透明原则的一部分（在这个意义上，法治的限制原则也含有程序正义的成分）。

问题是，自然法/道德法是不是一个单纯的神学概念呢？答案应该是否定的。成文法（法律）与判例法之间的渐进互动和相互约束也许永远也不能达到了100%的正义，也许永远也不能使法律与法完全重合，但成文法（法律）与判例法之间的渐进互动和相互约束至少使法律不会远离法，并使法律不断接近法。

事实上，要理解法治这一概念，我们也必须先理解法这一概念。值得注意的是，在自由宪政国家，宪法本身就是广大公民、立法机关及独立法官之间互动的产物。再次，相似案件没有得到相似审理，造成另一个意义上的不公正。第四，改革法院的预算和拨款机制，进一步减少法院对行政机构和人民代表大会的依赖（例如通过宪法规定法院的经费每年只能涨不能降）。

在条件成熟前，人民代表大会不应该轻易立法，而且在立法前还可以给民间和法院一定的时间积累经验。在制宪的过程中，我们需要平衡各方面的需要，其中最重要的平衡就是在有限政府和有效政府之间的平衡。法治也要求独立的法官受到恰当的激励和制约，否则我们也不能保证法官能始终坚持正义。所以，在本文的下一节，我们将集中讨论自由宪政（liberal constitutionalism）。

作为政府权力的调控器，法治具有两方面的意义：一是限制政府权力的专断和滥用，二是促进政府决策的理性化。如何保证法律的至上性呢？法律的至上性需要制度和文化的支持。

在这样的定义下，宪政与法治具有我们在上一段中提到的双重关系。因此，司法独立对司法审查的公正性和有效性是非常重要的。

第八，必须制止人民代表大会的立法膨胀倾向。自由民主主义者要求建立宪政和法治，原因之一是法治使人们（包括政府官员）按照长远利益和理性来行事。在上文中，我们已从被当代人广为接受的角度来定义宪政和法治：宪政是建立在宪法至上、分权、制衡、司法独立、宪法司法、司法审查及保障个人权利基础上的政府体制，而法治则是以法律的至上性（包括法官在一定限度内的至上性）和公正性（包括实质公正和程序公正）为基础的一种法律体系。很多这种法律都是头痛医头，脚痛医脚的思维方式的结果。这一原则的合理性在于，首先，政府不应基于政治或其他便利考虑而随意惩罚公民。第五，由参议院主持弹劾案的审判可以避免违反无双重危险这一司法原则（即一个人不能因为同样的行为被国家两次起诉并受到法庭两次审判）。

司法审查制度就是通过独立的法官来防止立法机关制订的法律偏离基本正义规则，防止立法机关的意志高于法（基本正义规则），防止法律成为政治的工具和牺牲品，防止行政机关的行为偏离法律的规定，并捍卫宪法的至上性。这些讨论对我国的宪政和法治建设有什么启示呢？我们在上文的各个部分中对这个问题已有初步的、不同程度的涉及。

从某种意义上讲，司法审查就是法官寻找和发现自然法或道德法的过程，虽然在现代国家这种寻找过程主要体现为对宪法和其他基本法律的解释。相反，代表各州民意的参议员们则非常擅长于影响民意。

这一矛盾在当代的自然状态理论（state-of-nature theory）中体现得相当深刻。这些学者忘了众意并不能等同于公意（general will），这是卢梭本人在两百多年前就告诫过的。

高级法从不为过度司法（judicial activism）辩护。因此，以法官的宪法解释权和宪法司法为基础的司法审查制度对保护个人权利是非常重要的。除非议会新通过的、用来解释老的法律条款的法律违宪，法官从此以后必须根据立法解释来判案。可能有许多人注意到，克林顿弹劾案的审判是由美国参议院主持的，而不是由美国最高法院来主持。

上面的定义和回答仍然显得太抽象，这是因为在现代，人类只能生活在实证法律体系（即人造的法律体系）中。如果法庭垄断了这两次审判，汉密尔顿说，第一次的决定会严重影响任何新证据的说服力，而这些新证据可能在撤换之后、普通审判之前被发现（《联邦党人文集》，第65和66篇）。

这些规则就是自然法或道德法。法官制约机制是指那些防止法官滥用职权和腐败的机制，这些机制不应该影响法官在判案时的独立。

什么是司法审查？它是法庭审查另一个或另一级政府部门所做的决定的权力（布莱克法律词典）。当然，这样的情况在一个法治国不会太多，因为太错的司法解释不会太多，而且议会要通过一个法律总是不容易。

联邦党人在捍卫1787年宪法的时候指出，没有必要在宪法中包括一个《权利法案》，因为一个列明权利细则的法案可能成为专制政府侵犯那些没有被包括在内的权利的借口。这是否意味着自然状态中就没有法？答案是否定的。又比如，如果一个人在美国未经审判或其他司法程序就被州警察关押超过一个星期，这个人（或者其律师）可以要求法官根据第十四修正案宣判（1）该关押非法，（2）警察必须立即释放非法关押的人，（3）政府必须作出经济赔偿和其他补救措施。首先，分权并不意味着立法、司法和行政三权之间完全的、绝对的分离。

在这一理念的基础上，我们可以进一步（1）认识到法的纯粹意志论的危险性。第二，宪法要至上和有效，它必须成为解决所有政治和法律纠纷的最高和最终依据，包括成为司法行为（包括司法审查）的最高和最终依据，而且必须有宪法司法（即法官可以直接引用宪法来判案）。

通过宪法，公民作为一个整体，对管理公共事务和解决社会冲突的制度化程序作出可信承诺。法官找法制度就是给予独立的、受过高级专门教育和训练的法官以适当的权力和激励去寻找基本正义规则，从而使法律具有一定的独立于其他规范性体系以外的权威。

制度上包括立法权/行政权与司法权的分立和制衡、以受过高级专业教育和训练的法官为主体的独立司法体系，以及以宪法为最终权威的司法审查制度。但建立国家和政府的一个危险在于，如何能保证一个能防止我的邻居压迫我的政府不反过来压迫我？换句话说，如何能防止国家的暴力机器和政府权力被滥用？答案是，法律必须对政府权力实施一定的限制，以避免掌握国家权力的人压迫人民和滥用权力。